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谷辽海:澳洲加入GPA所带来的启发

FTA中的“GPA”是指不同国家和地区之间在自由贸易协定中对政府采购市场所达成的一致意见。此处的“GPA”不一定必须遵循WTO-GPA文本的逻辑结构,但也需要有政府采购市场的基本构架,比如中央政府实体的清单肯定是不可缺少。因为43年前1979年的GPA就已经有中央政府实体的清单,合同阈值也可以根据较高的门槛标准进行,然后,遵循减让规则逐渐进行减让。

FTA中的“GPA”,在主要内容方面应该有相应的合同授予程序,以及“但书”的规定。FTA中的“GPA”应该具备透明度、不歧视等原则。如果没有透明度,各成员的供应商或承包商就不会有充足的信心参与公共合同的竞争。

如果没有基本的平等待遇,对项目感兴趣的企业就不可能会继续不断地参与。FTA中的“GPA”还应当有第三方的独立审查机构,在竞争“政府蛋糕”过程中受到伤害的供应商或承包商可以寻找权利救济机制挽回政府合同机会或弥补一定的经济损失。如果没有这样最基本的架构,在FTA中就不可能会形成相应的“GPA”。

记得2008年开始实施的中国—新西兰自由贸易协定,当时有许多官方报道称,这个FTA是中国与发达国家达成的第一个FTA。看到此消息,我马上就去查了这个协定内容,里面没有对彼此间的政府采购市场进行任何约定。

随后,我们又与不少国家签署了大约有十七个FTA,这些FTA中均没有“GPA”的内容。

在撰写本系统稿件的过程中,我多次看到GPA的一些缔约方拿出相应的证据,说明澳大利亚与其他国家之间的FTA涵盖的中央政府实体数量多一些,而在GPA中的出价不如FTA中的实体清单,例如澳大利亚与日本的伙伴关系协定(即FTA)、与美国的自由贸易协定、与韩国之间的自由贸易协定,与文莱、智利、新西兰、新加坡等签署的跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership Agreement, 即TPP),等等。

这些FTA中的“GPA”均有各个成员的中央政府实体清单,以及相应的基本原则、程序规则和例外规定等方面的内容。

在撰写第五稿的时候,我专门查阅了澳州与美国之间FTA中的“GPA”,其内容就非常庞大,我当时简要概述了这部分的一些内容。这两个国家之间FTA中的“GPA”,可以说是为许多国家的FTA提供了学习借鉴的范本。在覆盖范围方面,双方明确规定适用于有关所涵盖采购的任何措施。涵盖的采购是指获取货物、服务(包括建筑工程)或两者兼而有之:通过任何合同手段,包括购买、租赁或租借,无论是否选择采购,涵盖建造-运营-转让合同和公共工程特许权合同;后者又称之为“公私伙伴关系”(即PPP)。

根据协定酌情估计的合同阈值等于或超过附件实体(附件一、附件二和附件三)所规定的相关阈值;由采购实体进行采购;以及不被排除在本协定的覆盖范围之外。

缔约方或政府企业提供的非合同协议或任何形式的援助,包括赠款、贷款、股权注入、财政激励、补贴、担保、合作协议和赞助安排;缔约方从本国实体获取货物和服务,以及缔约方采购实体与该缔约方区域或地方政府之间提供货物或服务;由国际赠款、贷款或其他援助资助的采购,前提是此类援助的提供条件与双方协定不一致;由赠款资助的采购和附件实体所列人员的赞助付款;为提供外国援助的直接目的进行采购;采购研发服务;在获取缔约方境外货物和服务,包括工程建筑,以便在采购缔约方境外消费;以及获得财政机构或存款服务,受监管金融机构的清算和管理服务,以及政府债务的出售和分销服务。

双方承认并重申1995年4月19日澳大利亚政府和美国政府关于对等国防采购的协定备忘录中做出的承诺,并承认该协定及其任何扩展适用于双方范围之外的某些国防采购。

在估算采购价值以确定其是否为涵盖的采购时,采购实体应:既不将采购分为单独的获取,也不使用特定方法来估算合同价值以避免适用协定;考虑到所有形式的薪酬,包括合同可能规定的任何溢价、费用、佣金、利息和其他收入来源,并在采购规定期权条款可能性的情况下,包括可选采购在内的获取最高总价值;以及在不影响第七款的情况下,如果采购将分多个部分进行,合同将同时或在特定时期内授予一个或多个供应商,则根据整个期间获取的最高的总价值进行计算。

如果通过租赁或租借或没有具体说明总价值的获取,估计采购价值的依据应为:定期合同,如果期限为12个月或更短,则合同期限的总估计合同价值,或如果期限超过12个月,估计合同总价值,包括估计剩余价值,或不确定限期合同,估计每月分期付款乘以48。

如果对合同是否为定期合同有疑问,采购实体应使用估算本项所述采购价值的依据。如果不知道采购在整个期间的估计最高价值总额,则该采购应为涵盖的采购,除非本协定另有排除。

各缔约方及其采购实体应无条件给予另一方的货物和服务(包括建筑工程)以及提供该方货物或服务的另一方的供应商,待遇不低于该缔约方或采购实体给予国内货物、服务和供应商的最优惠待遇。

缔约方的采购实体不得:根据外国归属关系或所有权的程度,对当地成立的供应商的待遇低于其他当地成立的供应商;也不歧视当地成立的供应商,理由是该供应商为特定采购提供的货物或服务是另一方的货物或服务。

有关合同授予方法和合同授予程序以及原产地规则等方面的内容,有关合同信息发布或不披露、合同预期信息的提前发布等方面的规定,与《1994版政府采购协定》的基本一致。

因为任何规则无论多么全面均不可能完美无缺,都可能会有漏洞或缺陷,参与供应商或承包商均可能会因程序不完善致使权利受到侵害,成员国需要建立相应的权利救济机制。故美澳规定:对供应商或承包商的质疑应当规定国内审查规则。

如果一方供应商或承包商质疑在供应商或承包商有或曾有利益的涵盖采购中违反另一方执行协定的措施,采购实体的缔约方应鼓励供应商或承包商与采购实体协商寻求其质疑的解决。

在这种情况下,采购实体应及时公正地考虑任何此类质疑。各缔约方应至少保持一个独立于其采购实体的公正的行政或司法当局,以接收和审查供应商或承包商依照该缔约方法律就所涵盖的采购所提出的质疑。

缔约方应确保任何此类质疑不影响供应商或承包商参与正在进行的或未来的政府采购活动。如果前款所述当局以外的机构最初审查质疑,缔约方应确保供应商或承包商可以就初始决定向独立于作为质疑事宜的采购实体的公正行政或司法当局继续进行诉讼。

缔约方应确保前款所述当局有权在质疑解决之前迅速采取临时措施,以保留供应商或承包商参与采购的机会,并确保该缔约方的采购实体遵守其执行协定的措施。此类临时措施可能包括酌情暂停授予合同或履行已授予的合同。

看了前述美澳在FTA中所规定的“GPA”的内容,人们可能会想起2021年澳大利亚与美国之间就澳方获取核潜艇项目所达成的合同,其内容涉及在美国或英国海军攻击核潜艇基础上建造核潜艇。该合同有助于澳方就核潜艇采购项目完成预计18个月的前期研究任务。

后来,美英澳于2021年9月15日宣布建立三边安全伙伴关系“澳英美联盟”,美英的供应商或承包商将帮助澳海军建立核潜艇部队,在澳建造8艘核潜艇。这起事件引发世界各国普遍关注。

因澳方有可能单方面宣布取消与法国供应商或承包商军工企业海军集团两年前正式签订、价值900亿澳元的常规动力潜艇采购合同。基于此,法国方面对澳大利亚的做法感到愤怒。

在GPA成员中,美国、法国以及英国均系《1979年政府采购协定》的创始成员,而去年的澳大利亚则系刚刚加入《2012年政府采购协定》的缔约方之一。尽管如此,美国与澳大利亚在FTA中所规定的“GPA”覆盖范围似乎要比WTO-GPA的适用范围更为宽泛。

在我前面的系列稿件中,GPA缔约方曾反复提到澳大利亚在TPP中的中央政府实体的清单。为此,我专门查阅了官方于2016年1月26日发布的《跨太平洋伙伴关系协定》。这个TPP文本取代了2015年11月5日发布的TPP版本。2016年版的TPP第十五章是政府采购方面的内容,包括概念定义、合同阈值、例外情形、一般原则、过渡措施、采购信息发布、预期采购信息通告、供应商或承包商的参与条件、供应商或承包商的资格、限制性采购、竞争性谈判、技术规格、提交书、时间期限、提交书的处理和合同授予、合同授予后信息、信息披露、确保采购实践的完整性、国内审查、附件的修改和更正、促进中小企业的参与、相互协作、政府采购委员会等方面的内容。TPP的附件有澳大利亚、文莱、加拿大、智利、马来西亚、墨西哥、新西兰、秘鲁、新加坡、越南这些国家所递交的中央政府实体的名单和相关清单内容。这份自贸协定中的“GPA”, 加拿大递交的共有95个中央政府实体,澳大利亚的中央政府实体,我前面已经多次介绍过,这里就不再赘述。

总的来看,有发达国家介入的自贸协定,几乎都规定了“GPA”。而我国加入的各个自贸协定,包括与韩国、瑞士、新西兰等GPA成员之间的FTA,几乎都还没有“GPA”方面的内容。

日前,我还查了我国政府与新加坡共和国政府于二00八年十月二十三日在北京签订的《自由贸易协定》,全部十四章、共计115条的内容,于 2009 年 1 月 1 日生效。可是,里面没有政府采购市场的任何规定。

2014年11月17日,习主席和时任澳大利亚总理阿博同宣布实质性结束中澳自贸协定谈判。2015 年6月17日,两国签署《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》,2015 年12月20日中澳自贸协定正式生效。中澳自贸协定涵盖货物、服务、投资等十几个领域,但这个自贸协定同样也没有双方的“GPA”。

在写澳州的系列稿中,根据GPA缔约方提供的相关信息,我专门查阅了澳大利亚与韩国、日本等多个国家签署的自贸协定。

凡是GPA成员之间所达成的各个类型的自贸协定,均有比较完整全面“GPA”的内容。这方面的内容对我们来说是非常值得学习借鉴的。不然的话,我国在许多方面没有话语权。当然,更为重要的是,我国的供应商或承包商能有更多的机会走出国门,参与相关国家和地区的政府采购市场,从而使我国更多的中小企业能够得到快速发展。

自GPA诞生以来,一直将合同授予相关信息的透明度作为各缔约方必须执行的重要原则。合同授予信息包括合同授予前期的信息预告、采购公告或通知、合同授予过程及其结果、合同履约、合同变更等方面的相关规定,均须依照国际文书要求的法定程序进行公开披露。

本系列稿子第三篇文章中,我曾介绍澳大利亚近几年的财政预算年度报告,发现这个国家的历史预算文件、预算档案信息,从1901年开始至2022年全部在线公开,允许任何民众自由浏览或下载任何年份的国库预算文件。

我们随意点击年份,能让人们轻轻松松地查找澳洲120年来发生的每年预算报告,而且没有采取保密措施,任何人均能够自由下载保存。国库收支的公开透明,能让民众知道自己为国家创造的财富,公共部门最终是如何在工程建设、商品或服务的采购过程中进行消费使用的。

又如2017年澳洲正在加入GPA谈判期间,澳大利亚政府采购信息网发布了当年授予工程、货物和服务的计73,458份合同,总价值为711亿美元。澳大利亚2001年6月20日参议院的一项决议,要求每个部委办的领导需要定期递交合同授予信息的报告,说明其管辖的部门在其辖区的每个政府机构授予工程、商品或服务的合同,要求每份合同清单均发布在互联网上,民众有权利自由查阅联邦政府授予的合同资料。要求公开的合同资料,应当包括公共机构在每份合同中的单位名称、供应商或承包商的名称、合同授予建筑工程、商品或服务的具体品名,每个合同的具体金额、每个合同授予时间、每个合同的起始时间和终止日期等。

这方面信息资料的公开,一方面能够引领社会大众的消费趋向,比如政府为了推动节能、环保领域的发展,批量采购节能、环保产品,普通百姓看到政府都在购买这方面的产品和服务,鉴于政府的公信力,民众也会跟着公共消费模式规划自己的消费方向。

另一方面,合同信息的公开,无疑是在限制和约束政府部门的公共权力。因为没有竞争成功的供应商或承包商,肯定都会就每个合同信息进行监督,发现违法情形可以对政府部门进行举报、投诉或提出诉讼,及时进行权利救济。而受到伤害的失败企业肯定会提出维权,这是对政府最好也是最有效的监督。毕竟同行业的公司竞争对手之间知己知彼,举报或投诉更有针对性,实际效果更好。

2015年5月14日,参议院对其2001年6月20日法令进行修订,修正案要求所有联邦合同均公开发布在澳大利亚政府采购信息网站上,非政府合同应罗列在联邦各个中央政府实体网站上。

澳大利亚联邦机构所有公共合同授予,均在澳大利亚政府采购信息系统中进行。供应商或承包商为了寻求澳大利亚政府商机或合作空间,均可以自由、没有任何障碍地访问澳大利亚政府采购信息网网站。

澳州法律要求,英联邦非公司实体以及法律规定的英联邦公司实体发布一系列关于澳大利亚政府采购信息,包括计划采购、公开招标、长期报价安排和已授予的合同的详细信息,以及英联邦非公司实体报告价值10,000美元或以上的合同细节,并规定英联邦公司实体报告价值40万美元或以上的合同,均在澳大利亚政府采购信息网上发布,单个实体负责在澳大利亚政府采购信息网上准确报告其授予的合同。

撰写本文的时候,我又一次查阅了澳大利亚政府采购信息网。这上面共有联邦机构108个实体的全部合同授予信息,包括我前面反复提到的澳州初始出价中的64个中央政府实体所载合同信息,涉及到2021/2022财政年度的公共消费支出,在每一个中央政府实体的最左边有一个“下载”键,针对百余家中央实体公共消费排在最前面的十余家机构,我能够轻松下载任何一家中央政府实体在2021/2022财政年度的全部公共合同授予信息,比如公共合同消费排名第一的国防部的合同资料,我下载后打开能够看到国防部与各个供应商或承包商的公共合同,有合同起始日期、货物或服务以及工程的品名、单项合同标的之财政支出、合同终止日期,合同是否涉到国家机密,如果是机密合同,则需要说明原因。

国防部大多数的公共合同均不属于国家机密,是完全可以公开进行浏览查阅的。我在以往的稿件中提到,澳大利亚国防部有三个机构没有承诺纳入GPA管辖,有少数产品和服务将GPA排除在外。然而,没有进入GPA视野的,这只是说明例外规定的情况,不适用GPA国际规则的约束,并不等于不受澳大利亚国内法律的管辖。

我以下的全部数据资料是澳大利亚财政部于2022年7月1日发布,来自澳大利亚政府采购信息网于2021年8月12日的汇总信息。这些数据反映了各联邦机构在相关财政年度根据实体的采购公告义务报告的合同信息。合同数据可以随着时间的推移由联邦实体进行修订、更改和更新。

澳大利亚政府采购信息网上的合同价值代表每份合同在其生命周期内的最高总价值,包括合同期限跨越多年的合同。

澳大利亚政府采购信息网上发布了在2020-2021年期间的84,054份合同,总价值698亿美元。按财政年度分列的采购合同总价值-以百万美元计

2020-2021年:以下是在不同的合同阈值下授予的合同数量和价值的汇总摘要。按价值阈值划分的采购合同

供应商的位置:2020-21年,授予澳大利亚境内企业的合同数量为96.4%,合同价值为91.1%。2020-21 授予海外的采购合同:3.6%。

按价值计算,在所有采购项目中,中央政府实体向中小企业获取货物、工程和服务的,在公共合同的总比例中至少为10%的份额;在2000万美元的合同中,至少应当有高达35%的合同金额是向澳大利亚的中小企业进行采购的。

依照澳大利亚对中小企业的定义,中小企业为拥有全职同等员工的数量少于200名,且来自澳大利亚或新西兰公司。

根据中小企业统计数据对中小企业参与政府采购的程度进行估算。该估计数据由澳大利亚统计局依照澳大利亚政府采购信息网中的数据和ABS商业登记册提供。

澳大利亚帮助中小企业存在一系列政策和行政法规,来支持参与政府采购市场的中小企业,要求遵循非歧视原则,根据其商业、法律、技术和财务能力,使所有潜在供应商或承包商得到公平待遇,并且不因其规模而受到歧视;法律要求对非建筑服务价值超过400万美元的阈值以及建筑服务价值750万美元的采购阈值,根据物有所值以及对澳大利亚经济有好处的经济利益,视为评审标准的一部分。

对土著企业优惠的采购政策,是澳大利亚一项强制性的法律规定,包括联邦各机构与土著企业,其中大多数是中小企业,签订合同的具体评审目标;鼓励澳大利亚企业有充分、公平和合理的机会在澳大利亚的主要公共和私人项目中获得竞争资格;以及公共部门对供应商或承包商按时支付政策的重点是促进高效和及时地向供应商或承包商付款。2019-20年,公共合同90.6%的金额在20天内支付,而2018-19年为61.7%。

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